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2019-09-19 10:37 来源:糗事百科

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王利明:民法分则合同编立法研究
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中国法学杂志社微信公众号发布时间:2019-09-19 15:06:09

王利明:中国人民大学法学院教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员

一、应当协调好合同编与民法总则之间的关系

民法典编纂应当妥当协调各编之间的关系,既要消除各编规则之间的冲突,也要尽量减少重复性的规定。在制定合同编时,应当注意减少相关的重复性规定,尽量消除二者之间的冲突。第一,减少基本原则方面的重复性规定。在民法典体系整合过程中,由于《民法总则》已经对民法的基本原则作出了规定,合同编就没有必要重复规定某些基本原则。第二,减少合同编与民法典总则关于法律行为效力规则的重复性规定。合同编应当重点规定双方法律行为,有关合同效力的问题应当在合同编中作出全面规定。对双方法律行为之外的民事法律行为,应适用《民法总则》的规定。第三,意思表示主要应当适用《民法总则》的规定。合同编没有必要再就意思表示的规则单独作出规定。第四,合同法不宜全面规定代理制度。有间接代理作为代理的特殊情形,应当在合同编中作出规定。第五,有效衔接违约责任与民事责任制度之间的关系。《民法总则》第179条关于承担民事责任的方式只是一种高度概括性的规定,仍然需要合同法通过具体规则予以完善。

二、合同法应当发挥债法总则的功能

我国民法典的编纂应当注意维护既有合同法体系的完整性,有关合同的订立、生效、履行、变更、解除、违约及其救济等,是围绕交易过程的展开而形成的完整的体系,应当纳入合同编总则中。同时,应当尽可能将意定之债的规则纳入合同编。具体而言:一是规定债的关系上的义务群,以便更好地发挥合同法所应当体现的债法总则的功能。二是在合同履行中应当将债的履行规则尽可能纳入其中,从而更好地发挥其债法总则的功能。三是有必要在合同编设置“准合同”一节,规定各种法定之债,从而在《民法总则》规定的基础上,详细规定无因管理和不当得利制度。四是因约定产生的多数人之债的规则,应当规定在合同编,而基于法律规定产生的多数人之债,则不应当规定在合同编。

三、充分发挥合同法组织经济的功能

合同法在现代社会的发展充分印证了其组织经济的功能。一方面,合同法的组织经济功能日益凸显是现代市场经济发展的必然结果。另一方面,社会分工的发展也凸显了合同法组织经济的功能。我国民法典应当在合同编的总则部分对相关规则作出调整,以更好地发挥合同法组织经济的功能,具体而言:一是规范长期性合同。合同编在规范长期性合同方面,尤其要突出各当事人的行为之间的协同义务,这对实现当事人的合同目的具有重大影响。二是规范组织型合同。组织型合同既包括了大规模和长期性的商品交易合同、企业所订立的上下游合同,也包括劳务合同(如物业服务合同等)。组织型合同通常并不针对对立的双方当事人所实施的单个行为,而主要着眼于多方主体基于合同组织起来的共同行为。三是规范继续性合同。继续性合同的债务是继续实现的债务,不因债务人的一次履行而消灭。从我国《合同法》的规定来看,其总则的规定是以一时性合同为蓝本而设计的,并没有过多考虑继续性合同的特征。鉴于继续性合同所具有的特殊性,我国民法典合同编的总则应当对其作出特殊规定。

四、完善合同订立规则

合同编应当顺应交易实践发展的需要,完善合同订立的规则,尤其需要对电子合同、合同订立的形式以及以实际履行方式订约的规则作出规定。同时,在合同条款方面,应当积极借鉴司法解释的经验,完善格式条款的相关规则。我国的网购规模已居世界首位,民法典合同编应当积极应对网络交易产生的新问题,尤其需要明确网络交易平台的法律地位。《合同法》承认当事人可以以实际履行的方式缔约,但规则仍不清晰,经常发生争议。因此,民法典合同编应当对此作出细化的规定。除签字、盖章外,还应当增加其他的合同订立方式,在摁手印的情况下,即便当事人没有采取签名或盖章的方式,也应当认可其具有同等的效力。在未来民法典中有必要承认预约的概念、预约成立的条件,并对预约与意向书等加以区分,尤其应当对违反预约的违约责任作出明确规定。

五、完善合同履行制度

合同履行制度涉及的范围较为宽泛,需要重点规定如下问题:第一,完善利益第三人合同的规则。合同债务人既可以向债权人履行,也可以依据约定向第三人履行,这就涉及到利益第三人合同的问题。我国民法典合同编应当在《合同法》上述规定的基础上,对利益第三人合同的相关规则予以完善。第二,规定清偿抵充规则。《合同法司法解释(二)》第20、21条对清偿抵充规则作出了规定,并规定了当事人没有约定时的抵偿顺序作出了规定,可将该规定纳入未来民法典合同编中。第三,规定代物清偿规则。代物清偿其实是一个约定俗成的概念,其不一定以物来清偿。代物清偿在性质上属于实践性合同。我国民法典合同编也应当对此作出规定。第四,完善合同保全制度。应允许债权人在债权到期之前行使债权人代位权,扩张债权人代位权行使的对象,不宜将其仅限于债权,可以将其适当扩张至债务人对次债务人所享有并可以请求的担保物权、物权请求权等权利。此外,也有必要明确规定不可代位行使的权利。民法典合同编应当妥当协调债权人撤销权的行使范围和法律效果之间的关系。

六、确认情事变更制度

就情事变更制度的建立而言,合同编应当重点规定如下问题:第一,规定情事变更的构成要件。情事变更制度的适用必须符合一定的构成要件,只有在符合特定的构成要件时,法院才能判令变更或者解除合同,这是避免这一制度被滥用的重要前提。第二,严格区分情事变更与商业风险。商业风险与情事变更的区别主要表现在:一是可预见性程度不同。二是影响的范围不同。三是是否可以有效防范。四是是否与收益相一致。五是是否属于交易的固有风险。第三,规定当事人负有继续谈判的义务。按照诚信原则,在情事变更的情况下,当事人负有继续协商的义务,如果当事人一方拒绝继续协商,则对方当事人有权请求其承担损害赔偿责任;只有在当事人无法继续协商时,法院才能够依当事人申请变更或者解除合同。第四,明确情事变更的效力。情事变更原则主要体现为以下两个方面:一是变更合同。变更合同包括合同履行标的的变更、延期或分期履行。二是解除合同。

七、协调不安抗辩权与预期违约之间的关系

不安抗辩权与预期违约制度之间存在一定的交叉,我国《合同法》并没有对二者的适用条件、范围等作出明确界定,这也引发了司法实践中的争议。应当从如下几个方面衔接二者之间的关系:一是我国民法典合同编有必要继续保留不安抗辩和预期违约制度,并分别确定其适用范围和适用条件。二是因默示预期违约解除合同时,需要提供担保。三是在符合不安抗辩权适用条件的情形下,还应当具备如下条件,才能构成预期违约:一方面,未及时提供担保。另一方面,未及时恢复债务履行能力。但在明示违约的情形下,违约方具有违约的恶意,其不得主张通过提供担保的方式对抗非违约方的违约责任请求。

八、完善合同解除制度

总体来看,《合同法》所规定的合同解除制度是相对完善和合理的,但随着司法实践的发展,其仍然存在如下问题需要进一步完善:第一,明确合同解除的溯及力问题。由于合同解除后是否具有溯及力主要交由法官进行个案判断,这会赋予法官过大的自由裁量权,导致裁判结果的不统一。因此,有必要在合同法中明确区分有溯及力和无溯及力的合同解除,并明确其各自的适用范围。第二,明确合同法定解除的条件。具体而言:一是进一步明确根本违约的条件。二是明确因客观情况致使合同目的不能实现而导致合同解除的规则。三是增加特别法所规定的法定解除权。第三,重点规定违约解除规则。一是关于解除权的主体。二是解除权的行使一旦发生异议的,不能认为合同已当然解除,而应通过诉讼方式来确定是否应当解除合同。三是解除权行使能否附条件或期限。

九、完善违约责任规则

第一,明确规定预期违约的形态。《合同法》第108条是对预期违约的规定,但该条规定并不明确。第二,完善可得利益赔偿制度。民法典合同编应当从如下方面完善可得利益赔偿的规则:一是明确可得利益损失的范围,二是明确可得利益损失的计算规则,三是明确可得利益损失的排除规则,四是要明确因根本违约导致的合同解除。第三,明确原则上不赔偿精神损害。违约责任原则上不宜采取精神损害赔偿方式,在违约责任中,对精神损害提供补救有可能会破坏交易的基本法则。对于一些特殊的合同类型(如旅游合同等),确有必要适用精神损害赔偿的规则,可在有名合同中予以特殊规定,违约责任制度中不必对其作出规定。第四,妥当安排继续履行与损害赔偿之间的适用关系。原则上应当赋予非违约方以选择权,此种选择权有可能造成财富的损失和浪费,为了避免非违约方滥用补救的选择权,可以借助于诚实信用原则对其选择权进行限制。第五,完善约定违约损害赔偿制度。《合同法》未允许法院对约定的损害赔偿条款进行干预,显然属于立法上的疏漏,民法典合同编应当对此予以明确和完善。第六,完善违约金责任规则。《合同法》就违约金仅规定了一个条文,但最高人民法院通过司法解释对违约金的调整规定了比较详细的规则。民法典合同编应当总结司法解释的经验,并将其纳入合同编之中。

十、完善合同解释制度

从我国司法的现状来看,由于《合同法》所规定的合同解释规则比较简略,难以发挥对法官的指引和拘束作用。因此未来合同编有必要详细规定合同解释的重要规则,具体而言:第一,系统全面地规定合同解释的方法。《合同法》第125条缺少“按照通常的理解进行解释规则(plain-meaning rule)”,它又称为“避免荒谬解释的规则”,是指按照一般人的理解,对合同的文本进行解释。这是合同解释的最基本方法,而《合同法》第125条并没有对此作出规定,民法典合同编有必要对此做出规定。第二,具体规定合同解释的重要规则。第三,明确交易习惯作为填补合同漏洞的重要方法。习惯使人们产生一种规则的事实上的约束力,可以用来填补合同漏洞,民法典合同编应当肯定其可以作为合同漏洞填补的重要方法。第四,在合同解释部分增加合同漏洞填补的规则。合同漏洞的填补规则应当和合同解释规则放在一起规定,二者共同构成了完整的合同解释规则体系。

文摘来源:《中国法学》2017年第2期

童悦敏
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